【编者按】OTT（基于开放互联网的视频服务）已成为一股大潮袭来，类OTT移动应用、语音应用也流行于世。日前钛媒体曾发表中广电通CEO殷建勇向钛媒体独家供稿，《OTT，一个新的美丽大泡泡？》，从广电角度对OTT产业做了专业分析，引发了热议；今日，供职于中国某大型运营商法务部的钛媒体专栏作者余小林，也向钛媒体独家供稿，从法律角度分析了运营商在接面对OTT挑战后的法律和政策难题，这也反映了最近运营商的一些讨论和思考。

以下为余小林供稿全文：

OTT（over the top）对于电信运营商而言，已经不是一个纸面上的名词，或者臆想中的敌人。随着移动互联网的普及和发展，运营商越来越真切的感受到OTT冲击所带来的切肤之痛。

一方面，网络视频、P2P下载等带来巨大的数据流量，使运营商网络面临严峻压力，网络建设和扩容似乎成了“无底洞”，增量不增收现象愈加明显。

另一方面，OTT通信类业务，如苹果的Facetime、imessage，腾讯的微信等，借助运营商网络提供与语音、短信、视频通话等通信业务类似的服务，更是直接挤占和侵蚀了运营商的传统收入来源。

国有资产保值增值的考核指标是客观的，上市公司资本市场的业绩要求是现实的，运营商当然不甘于沦为“哑管道”和天线基站“维修工”。那么，运营商的出路在哪里？手段是什么？

从国外运营商的经验看，他们或诉诸监管，或以灵活的资费策略应对，或合作甚至建设自有OTT业务，这些都是国内运营商在迎战OTT过程中可能的选项。但除了商业和技术上的谋划布局，国内运营商还要注意哪些法律和监管层面的问题？对迟迟难以出台，但的确为下一步重点的《电信法》的拟定，又会产生些什么相关争议？

反垄断法纠纷隐患

对于严重侵占带宽资源的网络视频、P2P下载等业务，最为直接有效的方式就是技术上进行阻断。国外运营商初期一般采取这种直接对抗手段，2005年原中国电信和2006年原中国铁通也曾对P2P软件进行过封杀。不过自2011年以来，考虑到OTT业务发展大潮流和在用户中的欢迎度，运营商更多地以调整资费策略的方式进行选择性“阻断”。

美国运营商提出建立网络分级付费机制，主张对网络实行差别化服务，根据使用宽带流量对内容提供者收取费用，并就此与谷歌、Youtube等互联网巨头展开激烈斗争。以中国移动为首的国内运营商也已经提出了类似设想。

如果运营商采取差异化服务、分级收费定价举措，必将遭致互联网巨头的强烈反弹，并可能由此引发反垄断法律纠纷。

根据《反垄断法》第17条规定，具有市场支配地位的经营者，如果采取掠夺性定价、拒绝交易、差别待遇等行为，在没有正当理由的情况下，即为反垄断法所禁止。在中国电信市场，由于自然垄断、信息安全等原因，运营商在基础网络层面占据一定的垄断地位。

如果对于占用大量带宽的OTT经营者采取阻断其业务，或者根据其宽带流量分级收费差异化服务，就有可能构成滥用市场支配地位的行为。一旦发生反垄断法律纠纷，运营商有没有胜算，关键就在于能否找到说服法官的“正当理由”。运营商可能提出的理由是否为司法所认可，还有待实践去检验，但一番法律缠斗可能难以避免。

电信监管政策难题

在移动互联网环境下，OTT通信类应用的兴起，给运营商带来了远超过传统VoIP的冲击。腾讯微信4.2版本产品，在文字和语音信息传送功能的基础上，新增加了视频与语音通话功能，其用户数迅速突破2亿规模。

这种免费的OTT应用对运营商的传统通信业务产生了极大的替代作用，运营商的短信和彩信收入已经呈现出下滑的趋势。

微信这类OTT VoIP创新产品，与传统VoIP非常相似，但技术上又有所区别。在中国电信监管政策中，Phone to phone和PC to phone的VoIP属于基础电信业务范围，仅有取得基础电信业务许可的基础电信运营商才能经营。

而微信借助于智能终端和移动互联网，绕过运营商的PSTN网络，严格意义上并不属于传统VoIP业务。这属于电信监管的灰色地带，目前运营商从政策层面还找不到反制的依据。

但是，今年7月，韩国监管机构已批准本国移动运营商对KakaoTalk（号称韩国微信）进行额外收费，这或许是世界范围内VoIP监管政策调整的一个信号。中国电信产业有其特殊国情，运营商承担着电信普遍服务的义务，除了在经济发达地区赚钱，还要在落后偏远地区提供投入产出比严重失衡的普遍通信服务。

而我国至今还没有建立起有效的电信普遍服务基金制度，微信之类的OTT VoIP应用严重冲击了目前执行普遍服务义务的基础语音服务运营商，长期下去必将影响运营商执行普遍服务义务的能力和意愿。因此，是否调整VoIP的监管范围、将OTT VoIP纳入其中？是否让“搭便车”致富、过度占用带宽、间接提供通信服务的互联网企业承担一定的普遍服务义务？是下一步我国《电信法》制定和产业监管政策调整需要妥善解决的难题。

“网络中立”的立法争议

在运营商与OTT的斗争中，有一个概念不能被忽略，那就是“网络中立”。所谓网络中立，是指在法律允许的范围内，所有互联网用户都可以按自己的选择访问网络内容、运营应用程序、接入设备、选择服务提供者。这一原则要求运营商平等对待所有互联网内容和访问，保证网络数据传输的“中立性”。

网络中立关系到运营商能否对网络内容进行分级管理、差异服务，关系到运营商能否从互联网巨头那里切分“蛋糕”。网络中立的争议缘起于美国，谷歌、微软等巨头与AT&T等运营商，为“网络中立”立法进程长期斗争，至今尚未有确切结论。网路中立在世界范围内也广受争议，立法支持的国家有之，态度模糊甚至拒绝的国家也不少。

我国关于网络中立的争议也持续了一段时间，当目前立法上还没有明显进展。网络中立原则影响深远，关系到我们究竟要塑造一个怎样的互联网未来。对于运营商而言，一旦执行绝对的网络中立法律原则，那么在与OTT业务提供者的竞争中，必将进一步陷入被动处境。立法者在处于网络中立问题时，也需要综合考虑中国的具体国情，在促进产业健康发展、保护消费者利益和保护鼓励创新的发展选择中，明确一个均衡各方利益的合理方案。